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中基协:不得搞明股实债、明基实债!股东借款不予备案

日期:2017-12-07 339人已阅读 来源:

2017年122日,在第四届中国(宁波)私募投资基金峰会上,中国证券投资基金业协会会长洪磊发表了名为《防范利益冲突 完善内部治理 推动私募基金行业专业化发展》的主题演讲。该演讲对私募基金登记管理备案的三个阶段做了回顾、总结了存在的问题并提出了解决这些问题的出路。

我们就对私募基金业务影响较大的 相关内容作了总结和点评,具体如下:

第一部分:重要内容总结

一、目前申请机构在私募基金登记备案环节存在的问题

1、一些机构对管理人义务职责明显缺乏基本认识和准备,盲目提交申请;

2、一些机构无视甚至故意混淆登记备案与行政许可的本质区别,将登记备案炒作为持牌金融业务,通过“倒壳”、“卖壳”谋取投机收益,严重扰乱行业秩序;

3、一些机构从业人员(尤其是高管)的数量及资格资质不符合《基金法》的基本要求,不具备基本的内控制度,显然不具备履行受托义务的专业能力;

4、一些机构充当信贷资金通道,通过单一 资产 对接或结构化设计等方式发行“名股实债”、“明基实贷”产品,变相保底保收益 

5、一些机构通过股东委派高管等方式直接独资或控股私募子公司,进而通过发行私募产品自融或为关联方提供融资,等等。

二、协会在实践中明确的不予备案的情形

1、涉嫌非法集资;

2、合伙型私募基金中有限合伙人直接担任基金管理人或通过代持成为管理人;

3、私募基金产品担任普通合伙人;

4、基金投资者中出现代缴代付等违反法律法规原则要求的产品不予备案;

5、对违法违规开展金融机构持牌专营业务或者不符合协会自律规则的产品,如进行直接借贷、民间借贷、P2P、众筹投资等,或直接购买商品房出售获取差价等的 

三、中基协协将发布 《私募基金管理人登记须知》

协会将发布《私募基金管理人登记须知》,明确重点事项规范性标准,并在登记备案系统中完善信息提示,增加一线业务人员配置,进一步提高登记备案效率。

第二部分:要点解读

一、不得搞“名股实债”、“明基实贷”产品

这个属于中基协首次在正式场合明确的口径, 这个对目前非标债权类私募产品影响很大。

基于传统的放贷思维,目前不少银行理财资金投资产业基金时,均会将产品设计为类似于贷款,要求有定期的回款,并通过各种保障措施以实现本金和收益不受损。具体的方式包括:

在定期回款上,产业基金在投资项目公司时设计成“小股大债”,并要求按月或者按季度支付固定的利息;如果产业基金投资的是纯粹的股权,则通过“股权管理费”等方式定期支付一笔款项(类似于利息)。 

在保障措施上,往往要求大股东或者第三方远期以一定的金额回购产业基金持有的股权(即明股实债),或者在产业基金层面要求劣后方回购优先级(银行理财等)的基金份额(这可以理解为“明基实债“)。

中基协也解释了限制此类产品的基本依据,即维护基金的本质。

基金与信贷是两类不同性质的金融服务活动。从基金的本质出发,任何基金产品都不能对投资者保底保收益,不能搞名股实债或明基实贷。

二、直接借贷、民间借贷产品不予备案

这意味原来私募基金直接作为出借人的模式被禁止,我们认为,这应该包括了“股 债”模式中私募基金作为股东直接给项目公司提供借款的情形。

虽然直接借款模式被禁止,但是委托贷款、信托贷款还存在空间。

此外, 存量债权、应收账款、保理或者收益权的转让应当也未被直接禁止,但这具体要看中基协的执行口径。

另外,实践中还存在不少通过私募基金通过有限合伙或者有限公司作为通道绕开专业化经营或者不得做直接放贷的限制。

三、如何理解LP不得担任管理人?

根据《合伙企业法》第六十八条的规定有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。即 LP不能 执行合伙事务、不能对外代表合伙企业,这些仅能由GP承担。

另外,根据目前的规定,在有限合伙型基金中,基金管理人可以由GP担任,也可以委托有管理资质的第三方担任。 但是否可以由LP担任呢?

这问题的核心是基金管理事务是否属于执行合伙事务、或者对外代表合伙企业?以近期发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(征求意见稿)》为例,管理人职责包括以下几方面:

(一)依法募集资金,办理产品份额的发售和登记事宜。

(二)办理产品登记备案手续。

(三)对所管理的不同产品受托财产分别管理、分别记账,进行投资。

(四)按照产品合同的约定确定收益分配方案,及时向投资者分配收益。

(五)进行产品会计核算并编制产品财务会计报告。

(六)依法计算并披露产品净值,确定申购、赎回价格。

(七)办理与受托财产管理业务活动有关的信息披露事项。

(八)保存受托财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料。

(九)以管理人名义,代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。

(十)金融监督管理部门规定的其他职责。

很显然,从基金管理人的职责上来看,至少很多职责,是与LP不能执行合伙事务、不能对外代表合伙企业是相互冲突的。

【案例】

有的私募股权基金管理人为方便员工跟投项目,设立了一个契约型基金(员工跟投基金)。该基金分期发行,每当有一个新项目时,该员工跟投基金便发行一期基金归集员工跟投资金,并以LP的身份投入到为该项目的私募股权投资基金中。

具体交易结构图如下所示:

这个交易结构中的问题是,基金管理人是否可以同时担任LP(契约型员工跟投基金)的基金管理人和私募股权投资基金的管理人?

从形式来看,员工跟投基金是一个契约型基金,不能作为“股东”办理工商登记,名义上的登记人是基金管理人。那么,这会导致形式上基金管理人同时是该基金的LP,这是否会涉触犯LP的“安全港条款”,即LP是否会因为基金管理人执行管理基金事务而被认定为执行了合伙事务?

在此之前,对这个问题实际上是有争议的,其中认为案例中的LP担任GP不存在冲突的理由包括以下两点:

1、LP并非基金管理人,LP应当根据实质重于形式原则去认定,因而基金管理人管理基金的行为,与员工跟投基金,是独立的、分离的。

2、基金管理事务不属于执行合伙事务,因此这一条款不涉及到LP执行合伙事务的问题。

很显然,根据此次演讲内容,这属于“有限合伙人直接担任基金管理人或通过代持成为管理人”的情形,明确不予备案。

【以下为演讲原文】

尊敬的各位来宾:

上午好!很高兴在第四届中国(宁波)私募投资基金峰会上,与大家共聚一堂,增进交流,凝聚共识,共襄行业发展之计,我代表中国证券投资基金业协会对各位领导、各位专家的到来表示热烈的欢迎和诚挚的感谢!十九大报告提出,要深化金融体制改革,增强金融服务实体经济能力,提高直接融资比重,促进多层次资本市场健康发展。本次峰会就是要从私募基金行业视角,探讨私募基金如何规范、健康发展,推动私募基金行业提高服务实体经济的能力,在多层次资本市场建设中发挥更大作用。借此机会,我想代表中国证券投资基金业协会向大家汇报一下私募基金登记备案工作情况和主要思路,交流基金治理与行业自律相关看法,请大家批评指正。

20142月协会依法开展登记备案工作以来,我国私募基金行业发展令人瞩目,各类私募基金管理总规模由201412月末的1.49万亿元增长到201711月末的10.83万亿元。从分布上看,私募证券基金、私募股权基金、创业投资基金和私募FOF的占比分别为12.4%46.5%4.5%13.4%;其中,股权、创投类基金及其FOF合计占比58%,已经成为私募投资基金的主流。从投向上看,截至2017年三季度末,私募股权和创投类基金投向排名前五的行业分别为计算机运用、资本品、房地产、其他金融和交通运输,合计占比超过50%。创业投资基金58.7%的资金投向1.4万余家中小企业,42.5%的资金投向1.1万余家种子期、起步期的企业,有力地支持了实体经济创新发展。

协会私募登记备案工作经历了三个时期。第一个时期是201427日至1222日初始探索期。这一时期登记备案性质定位较为模糊,缺乏经验规则,属于登记备案的探索期。这一时期,平均每月有765家机构申请登记,1563只产品申请备案。第二个时期是20141222日至201625日全口径登记备案期。为摸清行业底数,响应商事改革和“双创”要求,这一时期实行了不设门槛的登记备案机制,大量背景各异、主业模糊或没有明确展业目标的机构和个人纷纷申请登记,登记申请数量呈爆发式增长,行业良莠不齐、风险积聚。这一时期,平均每月有2016家机构申请登记,2294只产品申请备案。第三个时期是201625日至今底线审核和信用约束期。以《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》(以下称“二五公告”)发布为标志,协会从登记备案源头开始,全面规范展业秩序和信用环境。完成13000余家已登记机构注销工作,在机构登记中引入法律意见书制度,发挥理事会专业治理和专业委员会智库咨询功能,加快推进“7 2”(7个自律管理办法和2个行为指引)自律规则实施,引导行业规范化、专业化发展。这一时期,以协会“资产管理业务综合报送平台”(“AMBERS系统”)开发上线时点为标志,又可以分为三个小阶段,第一阶段20162月至20168月,AMBERS系统尚未上线,平均每月完成231家机构登记,2564只产品备案;第二阶段是20169月至20173月,AMBERS系统正式上线,新旧系统并行,平均每月完成465家机构登记,2285只产品备案;第三阶段是20174月至今,所有业务并入AMBERS系统,平均每月完成473家机构登记,2270只产品备案。综合报送平台建设实现了行业信息报送、存储方式从非结构化、非标准化文档到结构化、标准化数据的关键转变。这一时期,登记备案标准进一步明确,持续披露、社会公示、失联报告、投诉调解、自律处分等各项工作机制逐步健全,行业信用积累、信用服务、信用约束机制明显增强,在推动行业发展的同时,行业风险得到有效抑制,行业生态环境得到明显改善。

2017年,协会增加了私募登记备案工作人员,并分类优化业务流程,提高标准化反馈和办结效率要求,但申请与受理之间的矛盾并没有得到根本缓解。2017年以来,私募登记备案热情不减,平均每月新增机构登记申请760家,产品备案申请2520只。压力更大的是,有大量申请机构存在各种认识误区或基础性治理问题,尤其突出的是对私募基金的本质认识不清,业务模式不清晰,不知晓或无法执行基本的内部治理、风险控制和利益冲突防范制度,给行业埋下风险隐患。一些机构对管理人义务职责明显缺乏基本认识和准备,盲目提交申请;一些机构无视甚至故意混淆登记备案与行政许可的本质区别,将登记备案炒作为持牌金融业务,通过“倒壳”、“卖壳”谋取投机收益,严重扰乱行业秩序;一些机构从业人员(尤其是高管)的数量及资格资质不符合《基金法》的基本要求,不具备基本的内控制度,显然不具备履行受托义务的专业能力;一些机构充当信贷资金通道,通过单一 资产 对接或结构化设计等方式发行“名股实债”、“明基实贷”产品,变相保底保收益 ;一些机构通过股东委派高管等方式直接独资或控股私募子公司,进而通过发行私募产品自融或为关联方提供融资,等等。上述种种行为均违背了受托管理的基本要求,将基金资产置于严重的利益冲突风险之中,甚至为利益输送打开了方便之门。解决上述问题的根本出路在于完善管理人和基金的内部治理,通过有效的制度安排将利益冲突风险控制在合理范围。

防范利益冲突是基金管理人践行受托义务的底线要求。利益冲突表现为“一系列可能造成如下风险的情况,即关于首要利益的专业判断或行动将受到次要利益的不当影响”。首要利益通常是一种职业或专业活动必须遵循且充分努力才能实现的特定利益,例如医生必须忠实于病人的健康,律师必须忠实于客户的正当权益。对于基于信托关系的各类基金而言,利益关系主体是作为受托人的基金管理人和作为委托人的投资者。首要利益就是受托 资产 的利益,次要利益主要表现为基金管理人的机构利益或具体管理人员的个人利益。次要利益本身并不是错误的,但是当次要利益被置于主要利益之上时,就有可能侵害主要利益,构成违背信义义务的利益冲突。行业自律的主要功能之一就是完善基金财产的受托管理,约束基金管理人始终遵从投资人的正当利益诉求,保证任何决策都与基金财产利益相一致,尽可能地使处于信息不利地位的投资者避免处于利益冲突的场景。

基于这一基本观点和立场,中国证券投资基金业协会致力于不断完善包括登记备案、基金募集、基金合同、内部控制、信息披露、基金服务等在内的自律规则,推动私募基金管理人和基金服务机构正确认识行业本质,共同完善基金治理,保护投资者核心利益。协会已经开展的工作主要包括以下几个方面。

一是强化内控制度要求,切实防范利益冲突。私募基金管理人是防范利益冲突的第一责任人,应当秉持专业、独立、制衡、有效原则,建立符合展业需要的内部治理架构和内部控制规范,公平对待所管理基金和各类投资者,有效防范利益冲突和利益输送。为此,协会调整了申请材料的形式审查要求,要求申请机构提供管理人登记法律意见书。律师的法律意见书要对申请机构的展业基础、内控制度进行尽职调查并发表专项意见,以此引导私募基金申请人重视自身治理,有效建立防范利益冲突、落实受托责任,这是行业自律的第一道防火墙。根据法律法规要求,协会刚刚发布《私募基金登记备案相关问题解答(十四)》,明确不予登记的6类情形,并在协会网站定期公示不予办理登记的申请机构名称及不予登记原因,提升市场社会监督参与程度。在产品备案环节,要求基金合同中的13类重要风险揭示必须由投资者逐一签字,落实投资者知情权和充分风险告知义务,做到卖者尽责,买者自负。 此外,实践中正在逐渐清晰不予备案的相关情形  比如,对涉嫌非法集资、合伙型私募基金中有限合伙人直接担任基金管理人或通过代持成为管理人、私募基金产品担任普通合伙人、基金投资者中出现代缴代付等违反法律法规原则要求的产品不予备案。又如,对违法违规开展金融机构持牌专营业务或者不符合协会自律规则的产品,如进行直接借贷、民间借贷、P2P、众筹投资等,或直接购买商品房出售获取差价等的,不予备案 

二是维护基金的本质,强化专业化经营要求。基金的本质特征是集合理财、组合投资,管理人要做到卖者尽责,投资者按基金份额和约定承担风险并获取收益;对于私募基金,还要坚持非公开募集和向合格投资者募集原则。 基金与信贷是两类不同性质的金融服务活动。从基金的本质出发,任何基金产品都不能对投资者保底保收益,不能搞名股实债或明基实贷。 国务院《私募基金管理条例》和《 中国人民银行 、银监会、证监会、保监会、外汇局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》已经广泛征求意见,有助于厘清私募基金以及各类资产管理业务的展业规范。实践中,鉴于私募基金管理人股东控制权复杂、资金来源多样、管理人内控薄弱、兼营一级和二级市场业务冲突大于互补的现实,协会要求私募证券、私募股权和其他私募业务分类经营且不得兼营,对其采取有差异的分类审核标准,既是为了避免在管理人层面出现重大利益冲突和利益输送风险,也是为了更好地维护基金的本质,推动行业专业化发展。2017年以来,私募证券、私募股权和创投基金管理人登记数量明显增长,平均每月新增机构登记申请759家,比2016年增长56.3%,每月完成登记484家,比2016年增长60.5%;其中,私募证券投资基金管理人月度登记数量比2016年增长37.1%,私募股权和创投基金管理人月度登记数量比2016年增长72.2%

三是加强投资者风险教育。坚持强化风险警示,建设多渠道警示体系,帮助投资人提高防范投资欺诈的能力。20169月,协会在深入研究分析全部投资者投诉台账和案例的基础上,提炼出防范以私募基金名义开展非法集资的四类52条关键要素,将其印制在扑克牌上,按照“保护自己”、“谨防骗局”、“学会提问”、“识别游说技巧”、“如何有效投诉”五个方面,帮助投资者把握投资注意事项,提高风险防范能力。为了让这些扑克牌真正触达需要保护的投资人群体,特别是普通投资者,协会与证监会各派出机构、各地金融办携手链家地产、 红旗连锁 超市等机构将扑克牌送进社区。今年年底之前,协会还将与 京东 开展合作,通过京东平台向非法集资风险聚集最高的20个三、四线城市免费派发100万副。除此以外,协会今年通过 今日头条 开展的为广大投资者“明规则、辨风险”问答活动,吸引了3700万人次参与。协会与四大报、 新浪 、 腾讯 、 搜狐 、和讯建立同步公示机制,形成报纸、网络、两微一端联动,将失联私募机构警示第一时间推向公众。

发展现代金融,资产管理业必须在直接融资中发挥更重要作用。只有保证受托义务得到履行,才能奠定行业发展的长久根基。在国家治理体系和治理能力现代化的时代要求下,私募基金行业治理既不能走变相行政许可、依托国家信用背书的老路,也不能走简单放任、一备了之的歪路。协会不应该、也没有能力对任何展业机构的当前和未来发展作出主观先验的判断。但是,在登记备案中围绕展业能力、投资者知情权、利益冲突管理等与信托义务密切相关事项实施底线管理,是行业自律的应有之义,与行政许可有根本区别。协会将在中国证监会党委的坚强领导下,坚定不移地贯彻落实《基金法》要求,推动行业提高治理水平,落实受托义务,通过市场相互制衡防范利益冲突,维护行业基础法则和长远发展利益。近期,协会将发布《私募基金管理人登记须知》,明确重点事项规范性标准,并在登记备案系统中完善信息提示,增加一线业务人员配置,进一步提高登记备案效率。我们深知,协会一已之力十分有限,需要广泛共识,付出艰苦努力。让我们携手共进,共赴新时代中国特色社会主义建设新征程!

(来源:201712月5日  深大投行业务交流)



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